Ordinanza n.11/2019 Adunanza Plenaria Consiglio di Stato

Con l’ordinanza n.11/2019 del Consiglio di Stato Il problema della possibile esclusione o meno dalla gara di un offerente che non ha indicato nell'offerta economica i costi della manodopera o gli oneri della sicurezza, non è più "rilevante".

Infatti con l’ordinanza 24 gennaio 2019, n. 3 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato  aveva sottoposto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea  il quesito interpretativo inerente la possibilità che il diritto dell’Unione europea consentisse ad una disciplina nazionale di escludere senza possibilità di soccorso istruttorio il concorrente che non avesse indicato i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza dei lavoratori, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

Con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562 anche il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, aveva rimesso alla Corte di giustizia U.E. il quesito interpretativo con il quale si chiedeva se i principi comunitari ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 , secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera.

Alle due rimessioni aveva risposto la Corte di Giustizia della Corte Europea con la sentenza 2 maggio 2019, C-309/18 con la quale ha enunciato il seguente principio:

“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Pertanto è stato confermato che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10 e dell’articolo 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui il legislatore italiano ha deciso di escludere dalla procedura di soccorso istruttorio l’ipotesi in cui le informazioni mancanti riguardino i costi della manodopera. Questo a patto che il bando preveda l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera o, in alternativa, sia riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche l'art. 95, comma 10).

La Corte UE ha, tuttavia, aggiunto che nel caso in cui il modulo predisposto dalla stazione appaltante e da utilizzare obbligatoriamente per la presentazione dell'offerta economica non lasci spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, spetta al giudice del rinvio verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del codice. Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (soccorso istruttorio).